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北京地下铁道通成有限公司与北京天安中医医院广告合同纠纷案
办理律师:邢晋飞律师      办理日期:2008年度

       北京地下铁道通成有限公司(下称被告)与北京天安中医医院(下称原告)于2004年12月20日签订了《广告合同》,内容为:由被告为原告在地铁车厢内刊挂发布医疗广告,广告发布期限为2005年全年12个月,广告费价款总额为1200万元。合同签订后,原告向被告提供了广告片,被告按时上刊发布了广告,但是,因受国家工商总局、卫生部检查全国医疗广告专项活动的影响,广告合同未能履行完毕,实际发布广告不足12个月,原告亦未支付全部广告费。2006年4月26日,双方对广告合同的履行情况进行了决算,确认广告合同未履行完毕是由于不可抗力原因导致,并签署了合同附件(一)和附件(二),内容为:自2006年5月起,由原告提供符合法律法规规定的广告画面,被告恢复为原告上刊地铁广告;上刊的广告规格为车厢A、B位,数量共计3000块,每月广告费为39600元(即4.4元/块/天),被告根据自身媒体空位状况安排上刊;广告合同中原告已付款但尚未发布的广告费为85万元,其中45万元作为恢复上刊广告的预付款,另40万元作为定金;在每月第一周内,原告将当月的广告发布费支付给被告;如遇不可抗力或者政府部门干预(如政府部门或地铁运营公司检查等)而影响到广告发布的,双方均不承担责任,按照实际发布时间收取广告费;本合同期限即恢复上刊的有效期为2006年4月25日至2006年12月31日,在此期间内双方尽量配合完成原2004年12月20日广告合同预定的1200万元广告发布金额,若在此期间无法发布完毕,以实际的发布金额为准进行结算,2006年12月31日之后发布广告,双方再另行协商。上述附件签订后,原告向被告提供了广告内容为妇科专业和计划生育专业的地铁广告片3000块,原告于5月9日上刊2884块,5月13日又上刊16块,共计上刊3000块广告片。合同附件中的45万元预付款发布完毕后,原告未按月再支付广告费。2006年6月20日原告致函被告以经济效益不景气为由请求下刊2000块广告片。2006年6月22日,被告下刊原告2000块广告,仅保留1000块广告继续上刊。2006年7月14日,《北京日报》发表了《地铁公交乘客天天看妇科》报道,指出原告广告片未经北京市中医药管理局审批属于违法广告。随即,东城区工商局和北京市地铁运营公司对原告广告进行检查和立案调查,按照地铁运营公司和工商局的要求,被告自2006年7月14日起将原告剩余1000块地铁广告片下刊。按附件约定的价格(4.4元/块/天)计算,2006年5月9日至7月14日实际上刊广告费共计493920元。2007年2月,原告口头要求被告继续上刊广告,广告内容变更为第三方欧亚医院。应被告的要求,原告提供了欧亚医院盖章的《情况说明》,内容为同意上刊广告。之后,原告于2007年2月6日为原告上刊上述广告片1000块,2月26日又上刊广告片1004块。上述广告发布至2007年3月5日予以下刊,按附件约定的价格(4.4元/块/天)计算,2007年2月6日至3月5日期间实际发布的广告费共计141120元。2007年8月,原告向人民法院提出起诉,要求被告返还预付款45万元,双倍赔偿定金80万元,赔偿损失7.9万元。

 
争议焦点:
    原告称被告未实际履行两个附件项下的广告发布义务,未发布广告,故应返还预付款,双倍赔付定金,并应赔偿原告为制做广告片实际支出的制做费7.9万元;原告还称2007年2月欧亚医院广告与其无关,其未要求被告发布此项广告。被告认为,已实际履行广告发布义务,不存在违约行为,要求按实际广告发布情况结算广告费。据此,本案争议焦点为:被告是如何履行广告发布义务的,实际发布的广告价款是多少,被告将广告下刊是否属于违约行为,是否适用定金罚则,原告有无违约行为,欧亚医院广告费由谁承担。
 
律师代理及案件结果
我方律师在接受施工方委托后,就广告实际发布情况,向负责刊挂广告的北京地铁运营有限公司、报道原告地铁医疗广告的媒体、负责广告监管的工商行政管理部门做了大量调查取证工作,在详细了解案情的基础上,针对双方的争议焦点提出以下代理意见:
1、从我方收集的证据可见,被告在收到原告的广告片之后,履行了广告发布义务,因广告涉及敏感内容受到了媒体公开批评和主管部门的调查,原告主张原告未发布广告一节与事实不符。从北京地铁运营有限公司的上下刊记录、广告照片等证据中,能够确定广告实际上刊和下刊的时间,按照附件约定的价格标准,可以计算出实际发布的广告费数额。
2、被告下刊广告不构成违约,不应承担违约责任。原告于2006年6月22日下刊原告2000块广告,是因为原告未履行合同附件约定的按月付款义务,被告行使合同的履行抗辩权拒绝继续发布广告,且2006年6月20日原告也致函被告请求下刊2000块广告片。被告2006年7月14日下刊其余1000块广告,是因为《北京日报》发表了针对原告地铁广告的批评报道,地铁运营公司和工商局的要求下刊广告,根据附件的免责条款,原告不构成违约。
3、原告主张定金权利要求双倍返还,不能成立。合同附件未明确约定定金性质,根据有关司法解释,人民法院应不予支持。即使约定了定金性质,由于被告没有违约行为,也不应承担定金责任。 
4、原告单方要求中途下刊广告,未依约按月支付广告费,属于违约行为,应当承担违约责任。
5、欧亚医院的工商登记档案显示,其与原告系股东关联公司,被告虽无证据证明欧亚医院广告系原告委托发布,但欧亚医院曾出具《情况说明》,本案附件中的广告价格是打折后的优惠价格,市场价远高于此,如果原告不承担此笔广告费,被告将立即另案起诉欧亚医院,要求其按未打折的市场价格支付广告费。东城区人民法院开庭审理后,采纳了我方律师的意见,向原告释明相关情况,建议原告考虑和解。最终,在法庭主持下调解结案,原告认可承担欧亚医院广告的价款,双方按实际发布的广告费金额进行了结算,原告预付款和定金相应扣除应付广告费后,余款退还原告。
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